介绍:
前不久央视主持人毕福剑在饭桌上唱评《智取威虎山》的视频被饭局朋友拍摄并放到网上后，引起了轩然大波，网友们为此演绎了很多好玩的段子。比如有个朋友给我发了这么一条短信：昨晚朋友请客，服务员拿来一个纸箱，说把大家的手机集中保管，免得再发生老毕犯的错误。心中感叹这服务真贴心。买单时才发现饭店根本没有这个服务员…我可怜的手机啊！
当时看到朋友发来的这个段子，我觉得挺有意思，就在想如果这是真的，法律上应当如何定性和处理呢？于是在4月24日的节目中，就这一问题和大家进行了探讨，认为在该故事中，该女的行为应定性为盗窃罪。这是我在上期节目中的观点。
前两天，遇到了我的西政校友、浙江省高级人民法院刑庭的侯天柱法官，侯法官对我的观点提出了不同意见。
浙江省高级人民法院刑庭的侯天柱法官认为：
该故事中冒充服务员的某女的行为，应认定为诈骗。侯天柱法官说，在现实生活中，犯罪分子非法获取他人财物的手段千奇百怪。就犯罪手段而言，不外乎盗窃和诈骗，刑法分别规定这两种犯罪为盗窃罪和诈骗罪。但在司法实践中，人们往往不容易区分。
这两种犯罪的分野如下。盗窃罪的主要特征就是犯罪分子取得财物的“秘密性”。这种秘密性不绝对表现为不为他人所知，只要犯罪分子自己认为是在秘密窃取他人财物就可以了。比如，主人从外面回来刚好碰到犯罪分子撬锁进入房间盗窃；犯罪分子并不知道主人已经回来。主人目击了整个盗窃过程，这并不妨碍犯罪分子盗窃的秘密性。而诈骗罪是犯罪分子虚构事实或者隐瞒真相，使被害人陷入错误认识从而自愿交付财产给犯罪分子的一种犯罪。和盗窃罪相比，诈骗罪的典型特征就是被害人交付财物的“自愿性”。
在该段子中，犯罪分子虚构了服务员的身份，以安全为名让食客信以为真从而自愿地把手机交付给她进行所谓的保管，犯罪分子非法取得食客的财产。这种行为属于典型的诈骗。没有学过法律的一般老百姓基本都可以得出这种结论。为什么有的学过法律的人却认为这是盗窃呢？一个根本的误区在于，他认为诈骗罪中被害人处分自己财物就是把财物的所有权自愿地转移给犯罪分子。其实，这里的交付不一定是把财物的所有权转移给犯罪分子，只要把自己对财物的实际控制权转移到犯罪分子手中就可以了。
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